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La Constitución y el Código Penal castigan conductas dañinas, pero es necesaria una tipificación específica.Los delitos están en el Código Penal o en una ley; si no lo están pero conllevan resultados negativos, social, económica, moral o éticamente, son una conducta reprochable pero sin sanción penal, o sea sin castigo físico o pecuniario.

El fenómeno del fracking nació en Estados Unidos ante el agotamiento de los pozos convencionales. Fue una respuesta dada por los petroleros en el primer decenio de este siglo para mantener el flujo de la renta y una justificación de los políticos que lo aceptaron como el método que permitiría seguridad (tener crudo suficiente y firme por un lapso prolongado) e independencia (para Estados Unidos, no depender del crudo de Medio Oriente).

Frente al fracaso del fracking, en Estados Unidos, en Canadá y en la Argentina aparecieron las críticas fuertes. Estados Unidos es el primero de los tres países donde se levantaron voces para hacer del fracking una actividad delictiva.

El fracking tiene muchas dificultades, no solamente con relación a sus efectos malsanos sino porque exige continuas inversiones. Si se para la rueda inversora, inmediatamente se detiene el negocio. Es un modelo Ponzi. que fue una estafa piramidal, como concluyen la mayoría de los analistas del fracking. Es una situación que hace decir al World Energy Trade: “Los perforadores de esquisto se enfrentan a una situación difícil debido a la naturaleza misma del negocio. Los pozos nuevos de esquisto declinan a velocidades notorias y muchos de ellos agotan el 70%/75% de sus reservas en el primer año, lo que obliga a reperforar continuamente”.

El desastre se produjo antes de la pandemia

El desastre del fracking, ya sea en Argentina, Canadá o Estados Unidos, se manifestó mucho antes que reinara el Covid-19. El diario madrileño El País afirmaba el 28 de febrero de este año: “Hacia finales de año (2019), la crisis de Vaca Muerta ya era evidente. Según el sitio especializado EconoJournal, en el mes que siguió al congelamiento de precios de agosto”.

El medio inglés The Guardian fue uno de los pocos que el 29 de abril de 2020 señaló la verdadera naturaleza del proyecto que se extiende en cuatro provincias argentinas. Dicho proyecto del fracking subsidiado fue “inicialmente promovido por el FMI… Pero con la creciente presión que sufrieron las instituciones internacionales para que se alejen de los combustibles fósiles, el Fondo insistió desde 2019 que la Argentina reduzca los subsidios para Vaca Muerta. Esto fue potencialmente fatal, incluso antes de la pandemia. El gobierno argentino atrajo a las compañías petroleras extranjeras como Chevron, Shell, ExxonMobil y PAE (una subsidiaria de British Petroleum) con miles de millones de dólares en subsidios… Esto convirtió a Vaca Muerta en uno de los proyectos de combustibles fósiles más caros y controvertidos del mundo”.

El caso argentino, según los analistas K. Hipple K. y T. Sanzillo del Instituto de Economía Energética y Análisis Financiero-IEEFA, lleva a que la pandemia “podría ser la gota que rebalse el vaso y termine definitivamente con la debilitada gallina de los huevos de oro de la Argentina”.

Una publicación contraria a las corporaciones de Wall Street y que se titula con sugestivo nombre de Wolf Street no soslaya la grave situación que atraviesa el fracking en ese país. Así en la nota ”La gran masacre estadounidense de petróleo y gas del esquisto bituminoso”, se dice que “las compañías Diamond Offshore y McDermott y el pionero del fracking de gas natural, Chesapeake, se han derrumbado debiendo 31.000 millones de dólares… Chesapeake estuvo a la vanguardia en términos de impulsar la extracción de gas natural como en el engaño a los inversores para que entreguen miles de millones de dólares que luego quemaron eficientemente años tras año”.

Respuestas al desastre del fracking

Cuando hay que ser estatista, se lo es sin ningún problema aunque públicamente se esté exigiendo mercado libre a los países económicamente colonizados.

Así, el gobierno de Trump, que poco antes de la crisis del fracking había vendido crudo de la Reserva Estratégica de Petróleo (REP) a las compañías, ante la quiebra del precio del crudo comenzó a reponer y llenar los depósitos subterráneos del Estado.

El gobierno recurrió a medidas que no son típicamente neoliberales o de “libertad de mercado”. Lo hizo a través de la recompra de petróleo a las compañías. Según Reuters, el ministerio de energía el 23 de marzo compró 77 millones de barriles de crudo y para el Washington Post la intención es adquirir 92 millones. Pero los destinos multimillonarios fueron a las petroleras, encubriendo la operación como beneficiosa a las pymes y personas físicas con riesgos virósicos.

La dimensión penal

Son muchas las opiniones que ven al fracking como un delito o muy conectado a las actividades delictuales, incluso las que condenan la actividad convencional de la extracción del petróleo debilitando los ataques al fracking. Bernie Sanders, senador de Vermont y renunciante a su candidatura presidencial por el partido Demócrata, afirmó que los ejecutivos de combustibles fósiles podrían ser penalmente responsables y las compañías “ser demandadas tal como lo hicimos con las farmacéuticas, tal como lo hicimos con las tabacaleras”.

Estado de situación del fracking en el mundo

Existen países que no contemplan la explotación bajo este sistema como Alemania, Austria, Bulgaria, España, Francia, Irlanda del Norte, Italia, Reino Unido, República Checa, República de Irlanda, República Sudafricana y Suiza. Entre 2009 y 2015 son numerosas la medidas y prohibiciones en el mundo. Revisemos las más importantes:

Año 2011. Francia prohibió el fracking en julio de 2011.

Año 2012. En mayo, el estado de Vermont prohibió el fracking. En julio, Austria anunció la interrupción de sus planes de extracción de gas de lutita en el país.

Año 2013. En abril, el parlamento de Luxemburgo aprobó una moción contra las exploraciones de gas de lutita.

Año 2014. En julio, la región de Flandes en Bélgica prohibió temporalmente el fracking. En California, los condados de Santa Cruz, San Benito y Mendocino prohibieron el fracking. El estado de Nueva York lo prohibió en diciembre y en 2020 eliminó del presupuesto fiscal 2021 toda partida que favorezca a esta práctica extractiva.

Año 2015. En enero, Escocia se volvió el primer país en Gran Bretaña en imponer una suspensión formal al fracking. En julio de 2018, el gobierno galés confirmó que no se dan permisos para el fracking de gas de lutita.

Año 2016. En el estado de Florida 90 municipios han bloqueado el fracking por completo o aprobado resoluciones que se oponen a esta práctica. Los condados de Butte y Alameda en California prohibieron el fracking, al igual que el condado de Monterey.

Año 2017. Varias regiones españolas lo prohibieron: Cantabria (abril de 2013), La Rioja (mayo de 2013), Cataluña (febrero de 2014), País Vasco (junio de 2015) y Castilla-La Mancha (marzo de 2017). En abril, Maryland se convirtió en el tercer estado en prohibirlo en Estados Unidos, y Entre Ríos aprobó la primera prohibición provincial en la Argentina, a la cual siguen más de 50 negativas municipales, La entrerriana Ley 10477 prohíbe “en todo el territorio de la provincia de Entre Ríos la prospección, exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos por métodos no convencionales, incluyendo la técnica de fractura hidráulica”. La norma se hizo eco del movimiento antifracking del Foro Regional que el 2 de agosto de 2014 impidió en la Ruta 15 el transporte dirigido a la República del Uruguay de 4 camiones vibradores. El Escuadrón 4 de la Gendarmería detuvo incomunicados a cuatro integrantes de dicho movimiento. Esa fecha fue declarada como Día de la Argentina Libre del Fracking por las cumbres nacional (IV) e internacional (II) antifracking. En diciembre, Uruguay prohibió el fracking durante cuatro años después que cinco departamentos lo prohibieran: Artigas, Paysandú, Rocha, Salto y Tacuarembó.

Año 2018. En diciembre, el nuevo presidente electo de México anunció una suspensión a todas las licitaciones energéticas futuras por tres años.

Año 2019. El 8 de mayo el Estado de Washington promulgó una prohibición estatal al fracking. El 29 de mayo, el Senado de Oregón aprobó una suspensión de cinco años.Las prohibiciones se han ido extendiendo, pero no hay una legislación específica que prohíba el fracking.

La regulación en la Argentina

En la Argentina, además de las leyes provinciales y las normas municipales, el Artículo 41 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Que debe haber una utilización racional de los recursos naturales. Es un mandato imperativo preservar el patrimonio natural y la diversidad biológica. En razón de ello y las consecuencias conocidas de la explotación hidráulica, nos encontramos ya con una clara violación al texto constitucional, que no puede ser materia de interpretaciones que lo distorsionen. Para demostrar lo contrario habría que probar que ese procedimiento cuestionado y prohibido en gran cantidad de países es totalmente inocuo, cosa que las instituciones médicas que se han pronunciado han demostrado que no. Pero además de lo establecido por la carta magna están las disposiciones del Código Penal, que en el Artículo 200 establece penalidades para los que envenenaren o adulteraren aguas potables de un modo peligroso para la salud. En el artículo 201 se penaliza que como consecuencia de esos actos se ocasionare la muerte de alguien y el artículo 203 también penaliza conductas que aunque no hubiere voluntad expresa de dañar, cuando las consecuencias fueran cometidas por imprudencia o negligencia del sujeto.

Es decir que en nuestro país ya tenemos una legislación protectora, a la que cabe añadir por su importancia la Ley 25.675, que en su artículo 2° establece que la política ambiental nacional deberá asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio de los sistemas ecológicos y asegurar la conservación de la diversidad biológica.

Lo establecido tanto en el texto constitucional como en las normas transcriptas, muestran, que la afectación de los recursos naturales y el ambiente por medio del fracking, configuraría un acto ilícito, por vía de una adecuada interpretación de la norma, pero entendemos que a los efectos de impedir esa explotación, debería haber una prohibición expresa. Además no solo debería considerarse un delito de acción pública, sino un acto violatorio del orden constitucional.

Sancionar al fracking como delito penal

Si bien la legislación argentina como hemos mostrado protege, no sanciona adecuadamente la violación de los recursos naturales, lo que en el caso que estamos tratando resulta una concepción limitativa, ya que no es lo mismo proteger que prohibir. Se protege el recurso, pero no se indica cómo impedir eficazmente su afectación. Y si bien el fracking estaría resultando una infracción a la ley, esto llevaría a una serie de interpretaciones diversas sobre su naturaleza, ya que podría alegarse con alguna justificación que este procedimiento se utiliza con estándares de protección y cuidado del ambiente, con lo cual se entraría en una discusión estéril, donde se enfrentarían criterios de uno y otro lado, resultando una polémica interminable. Las compañías multinacionales utilizarían sus recursos para demostrar que cuidan el ambiente, y en consecuencia lo que hacen no puede ser materia de sanción alguna.

Es importante señalar que no hay delito sin tipo legal que lo determine cabalmente. Bajo la conminación penal, sólo caen aquellas acciones formuladas claramente en especies de delitos definidos por el derecho positivo tipificados en el Código Penal, ya que de esa manera no se da lugar a equívocos que puedan exculpar determinadas conductas que son punibles. Para que la conducta sea delictiva tiene que ser, además de antijurídica, típica y culpable, por lo que la antijuridicidad es un elemento más del delito y de la teoría del delito.

La concepción de la antijuridicidad a la que nos referimos nos lleva inevitablemente a la culpabilidad, que es la característica del sujeto para que se le impute a título de culpable un determinado hecho típicamente antijurídico. Lo anterior viene a significar que, para emitir un juicio que declare culpable a un sujeto será necesario que la conducta haya sido típicamente antijurídica, y esté debidamente penalizada

La pena, al imponer una restricción a la libertad, ejerce un efecto de disuasión efectiva a la conducta antijurídica, y el sujeto es plenamente consciente de la consecuencia resultante de sus actos.

Estas consideraciones nos llevan a plantear la necesidad de que el procedimiento de la fractura hidráulica puede ser constitutivo de un delito de acción pública, y que se trate no solo de un ilícito susceptible de instancia privada, ante la afectación de la que pueda ser objeto una persona o un grupo de ellas en particular.

La confluencia de elementos negativos tiene suficiente entidad para no limitarse a adoptar criterios meramente declarativos sobre la explotación y si bien prohibirla tendría efectos inmediatos, creemos que a esa prohibición debe sumarse la penalización tipificándola como un delito, para evitar mecanismos que permitan sortear la prohibición.

Desde el derecho administrativo sólo puede considerarse como un ilícito civil, pero al considerarlo como un acto delictivo esa tipicidad permitirá penalizarlo, ejerciendo la contundencia de la acción pública para evitar daños de imposible reparación ulterior.

POR ALEJANDRO OLMOS GAONA Y FÉLIX HERRERO AGO 16, 2020

FUENTE: EL COHETE A LA LUNA